报应刑论的不足在于它否定刑罚另有目的，把刑罚的本质与刑罚的目的对立起来。

还有一种观点可称为效果论，认为只要能取得好的效果与收益，不管目的为何都是正当的。法官对立法目的进行正当性审查，不仅没有侵犯立法权力，更没有取代立法权力，而毋宁是对立法权的监督制约。

该学者将权利分为两大类：第一类为基础的或高位阶的权利，第二类为所有其它权利。正如德国联邦宪法法院在药房案中所指出的：法院是相对于立法者保护基本权利的，法院必须能够监督出自基本权利解释的立法者应当遵守的界限。裁量对现代国家是必要的，特别是人类社会自进入福利国家、风险社会以来，公权力机关的裁量的种类和范围日益扩大。例如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定：行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰。当事人质疑巴伐利亚《药房法》第3条第1款限制设立新药房的规定违宪。

狭义比例原则则是判断立法者、行政者的正当目的是否有必要实现，它是比例原则保障权利的最后屏障。[38]最终，由于不符合《宪法》第13条第（3）项的规定，联邦宪法法院否定了住宅监听条款的效力。据此，关于刑罚的本质的争论，笔者愚见，相对而言当以报应刑论为可取。

因为惩罚的严厉性对某些刑种来说并不具有，如罚金或管制，这些刑种与作为治安行政处罚措施的劳动教养相比，都不如劳动教养严厉，按惩罚严厉性说，无法对此作出解释。3.刑罚应当与犯罪相均衡。目的刑论者反对报应刑论，认为刑罚的适用有其目的，但他们并未明确提出刑罚预防犯罪或防卫社会的目的，就是刑罚的本质，只是后来的学者把刑罚的本质归结为报应刑论与目的刑论之争，然而大多没有把目的刑论的目的直接说成刑罚的本质。从与其他强制方法的关系说，这是刑罚区别于其他强制方法的特性，这不仅使刑罚与行政处罚、纪律处分等相区别，而且使刑罚与诉讼过程中对被告人的拘留、逮捕等强制处分和作为治安行政处罚措施的劳动教养相区别。

对此我们应当一分为二地予以评价。你杀了别人，就是杀了自己。

2.目的刑论强调特别预防，主张适用刑罚的目的是使犯人将来不再犯罪、能适应社会生活而复归社会。在刑罚论中，他提出了所谓"分配理论"，即认为刑罚分为刑的规定，刑的量定及行刑三个阶段，此三阶段分别具有报应、法的维持和目的刑的意义。'不要将此与刑法的目的，即'保护生活利益与维持法律秩序'相混同。可是刑罚不是单纯的自然事实，而是包含着人的意思、目的、价值的文化事实，从而刑罚的本质、概念，当然不能与其目的相分离来把握。

（三）对并合论的评析贝卡里亚和费尔巴哈的刑罚理论，在历史发展上先于康德和黑格尔，有的学者将他们放在启蒙思想家中论述，有的在相对主义或初期目的刑主义标题下，在报应刑论之后新派目的刑论之前论述。详言之，法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大。考虑到他们兼有报应刑论与目的刑论的观点，因而放在并合论的开始阐述。根据马克思主义哲学"本质是事物的内部联系，它由事物的内在矛盾构成，是事物的比较深刻的一贯的和稳定的方面，……本质从整体上规定事物的性能和发展方向"〔16〕。

后期古典学派的学者如迈耶等，固属此说。4.刑罚的本质能否说成是预防或教育，值得探讨。

目的刑论者从特别预防的目的出发，只注意刑罚对犯罪人的淘汰、隔离和改善的作用。4.从阐明刑罚的本质看，报应刑论应当说有一定的道理。

我们认为，了解刑罚的本质，首先应当了解什么是本质。〔17〕邱兴隆等著：《刑罚学》，群众出版社，1988年版，第60页。进入专题： 刑罚 本质 。黑格尔主张的犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定即否定之否定，其意义是国家用刑罚对否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢复原状，即使被侵害的法律秩序得以恢复，这实际上就是黑格尔所未说出的刑罚的目的。所以施罚应根据行为人的不同情况来确定：对"生来犯罪人"应终身监禁或适用死刑，以免他们重新犯罪。"〔10〕可见牧野更进而支持教育刑论。

"〔9〕我们认为在这种意义上的目的刑论，应当首先提到龙勃罗梭。或者认为"刑罚的法律本质是惩罚的严厉性"〔18〕是具有代表性的观点。

"在这个意义上，刑罚的本质是报应，与伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。但他承认刑罚具有一般预防的目的，因而"可以说，实际上，刑罚是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式实现的。

我们认为这种观点值得商榷。对机会犯罪人应处以罚金刑，因为他是在外部影响下犯了罪，几乎没有同样犯罪反复的危险。

主张刑罚不应是对已然之罪的报应，而是为了防止发生未然之罪而科处，即刑罚不应是回顾过去，而应是面向未来。刑罚是国家通过法律规定的按照客观标准对犯罪人所施加的制裁，制裁自然是一种痛苦，为了防止犯罪，应当使一般人预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而抑制其心理上产生犯罪的意念。他主张各个刑罚权的内容应当与犯罪的分量立于一定的关系，即犯人由科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。（二）目的刑论认为刑罚并非对犯罪的报应， 而是预防将来犯罪，保护社会利益的手段。

这就避免了惩罚严厉性说的缺陷。说刑罚的本质是报应，即刑罚是对犯罪的报应，这一本质是刑罚本身所固有的，刑罚就是报应已然之罪的，没有已然之罪就不可能有刑罚，"无犯罪则无刑罚"是近代刑法公认的原则。

3.刑罪相称，即重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，不枉不纵，体现了刑罚公正的原则，直至今日仍然具有意义。反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。

在关于刑罚的基础问题上，明确表示，他舍弃报应刑论，采取目的刑论。〔3〕〔4〕引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社，1983年版，第424、425页。

他们认为，刑罚就是为了报应已然之罪才存在。3.有罪必罚，"谋杀人者必须处死"这些观点过于绝对化。〔14〕（日）植松正：《刑法概论Ⅰ总论》，劲草书房，1974年版，第32页。这种对立系以刑罚存在的理由是什么为标准而展开的。

即一方面承认刑罚是对犯罪的报应或正义的报应，同时主张刑罚具有双面预防的目的或一般预防的目的。同时他并不认为刑罚只是对犯罪的报应，而是另有目的。

（二）对目的刑论的评析现代学派的目的刑论具有如下共同的观点：1.刑罚不是对犯罪的单纯的报应而是另有目的。但这种报应不是单纯的同害报复，而应具有"适应侵害价值的相等性"。

……所以首先必须认识：刑罚的本质问题，同时就是它的目的问题。"目的刑论一词，用来与报应刑论相对立使用时，往往仅指特别预防论。